涉人脸识别技术犯罪行为刑法规制基于21
上期小包公实证分析了涉人脸识别技术犯罪行为的行为特征等内容；本期将继续探究涉人脸识别技术犯罪的行为类型，以及司法定性等争议焦点。（点击链接查看上期精彩内容：涉人脸识别技术犯罪行为的刑法规制——基于个案件的实证分析（上期））
一、样本来源本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。
二、检索关键词本报告按照如下维度筛选有效样本：
全文：“人脸识别”
案件类型：刑事案件
地域及法院：全国（维度为全国则无需筛选）
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
裁判日期：截止至年6月4日（维度为全部时间则无需筛选）
通过上述维度，共筛选案例数个；经清洗确认有效案例数为个。
三、统计单位本报告统计单位默认一篇裁判文书代表一个案件。
（三）涉人脸识别犯罪行为的特征4.涉人脸识别技术犯罪之犯罪工具（涉案平台）由上图可知，在涉及人脸识别信息的犯罪活动中，信用卡、银行卡成为最主要的犯罪工具，共有个案件(以下皆以案件为单位)，占比61.58%。其它占比分别为：第三方金融贷款平台（个，占比11.41%）、支付宝花呗、借呗（个，占比27.01%）。可见，在涉人脸识别技术犯罪中，加强个人信息的保护和提高金融交易的安全性至关重要，行政机关应当加强对于金融机构的监管，金融机构加大严格信息审核的风险防范力度。
（四）涉人脸识别技术犯罪行为的司法定性争议1.非法获取、出售、提供人脸识别信息行为的所涉罪名分布由上图可知，样本中有非法获取、出售、提供人脸识别信息供犯罪使用行为的案件共计件。其中，定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的案件数最多，有件，占比57.39%。从案件数来看，排名前十的案由及其占比分别为：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（件，占比57.39%）、帮助信息网络犯罪活动罪（件，占比32.88%）、诈骗罪（50件，占比3.38%）、侵犯公民个人信息罪（27件，占比1.82%）、帮助信息网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（22件，占比1.49%）、盗窃罪（14件，占比0.95%）、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪（8件，占比0.54%）、帮助信息网络犯罪活动罪,盗窃罪（8件，占比0.54%）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,盗窃罪（8件，占比0.54%）、妨害信用卡管理罪（7件，占比0.47%）。
分析样本发现，提供人脸识别信息供犯罪使用的行为方式主要分为，直接提供自己的人脸识别信息与间接提供使用人脸识别信息所实名办理的手机卡、银行卡等支付结算工具两种方式。
根据《刑法》规定来看，帮助信息网络犯罪活动罪的客观要件包括技术支持、广告推广与支付结算。有学者认为，直接提供人脸识别信息的行为不属于帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为方式，因此其不构成帮助信息网络犯罪活动罪，应当以侵犯个人信息罪一罪定性；同时，对于间接提供人脸识别信息的行为，符合帮助信息网络犯罪活动罪的客观构成要件，应当以该罪定罪处罚。但前一非法获取人脸识别信息的行为又该如何定性？是否应当以侵犯公民个人信息罪与帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚？这目前尚且存在争议。
2.非法使用真实人脸识别数据取财行为的行为类型由上图可知，在利用人脸识别技术进行财产犯罪的案件中，以欺骗他人进行人脸识别取财(以下皆以案件为单位)的案件最多，有个，占比67.81%。其它占比分别为：盗用人脸识别取财（96个，占比17.27%）、破解人脸识别系统进行犯罪（10个，占比1.8%）、录入自己人脸识别信息盗窃他人财产（19个，占比3.42%）、强迫他人提供人脸识别取财（54个，占比9.71%）。可见，不法分子通常以趁人不备或欺骗他人进行人脸识别，进而侵财。
3.欺骗他人进行人脸识别侵财的定性分歧由上图可知，欺骗他人进行人脸识别后取财的案件共计件。其中，盗窃罪的案件数最多，占比42.37%。从案件数来看，排名前十的案由及其占比分别为：盗窃罪（件，占比42.37%）、诈骗罪（件，占比38.63%）、盗窃罪,诈骗罪（30件，占比9.35%）、信用卡诈骗罪（11件，占比3.43%）、合同诈骗罪（7件，占比2.18%）、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪（5件，占比1.56%）、诈骗罪,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（2件，占比0.62%）、信用卡诈骗罪,盗窃罪,诈骗罪（2件，占比0.62%）、信用卡诈骗罪,诈骗罪（2件，占比0.62%）、信用卡诈骗罪,盗窃罪（2件，占比0.62%）。对于欺骗他人后使用被害人人脸识别信息并取财的，司法机关在定性上存在诈骗罪说、盗窃罪说之争。如（）闽刑初号案件，年5月6日至24日间，被告人甘伟达在龙海市便利店内通过操作陈某手机，以陈某的名义，申请“安逸花”“邮你贷”“你我贷”等10种小额贷款并令其刷脸后转走资金，在陈某不知情的情况下，多次窃取贷款资金共计人民币元。被告人甘伟达辩解是向陈某借的款，贷款时陈某均知情，其与陈某是男女朋友关系，认识快一年。法院认为，被告人甘伟达以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计人民币元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元。
但是，类似的案情也被认定为诈骗罪，如（）粤刑初号案，被告人陈某与被害人江某恋爱，取得被害人信任后，以虚构刷单、生意周转等理由，或在被害人不知情的身份下利用其身份信息或人脸识别进行贷款，骗取被害人款项，且在收取被害人款项后用于赌博等挥霍，将款项占为己有，并声称用于工地出货。法院认为，陈某主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪追究其刑事责任，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。
4.以技术手段破解人脸识别核验系统行为的罪名分布由上图可知，样本案例中以破解人脸识别系统进行犯罪的案件共计10件。其中，认定构成破坏计算机信息系统罪的案件数有2件，占比22.22%。其他案由及其占比分别为：盗窃罪（2件，占比22.22%）、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（1件，占比11.11%）、侵犯公民个人信息罪（1件，占比11.11%）、诈骗罪（1件，占比11.11%）、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,破坏计算机信息系统罪（1件，占比11.11%）、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（1件，占比11.11%）。
目前，实务中对于行为人制作人脸识别视频或动图来替换人脸识别信息以破解人脸识别系统行为的定性存在“破坏”与“控制”之争。如（）沪刑初号案，被告人杨大磊使用他人身份在住建委系统中进行注册，录入上海市住建委建筑行业从业人员信息库。为了绕过人脸识别系统的认证，杨大磊找到赵某并提供他人的证件照片，要求赵某通过技术手段将照片制作成3D人脸视频。此后，杨大磊以他人名义在住建委
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